La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia del TSJ de Cataluña que anuló el acuerdo de adjudicación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat. Cuando se adoptó el acuerdo la empresa Aiües Ter-Llobregat la gestionaba la Generalitat de Cataluña.
La Sala ha desestimado los recursos de casación interpuestos por la Generalitat de Cataluña y Sociedad General de Aguas contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de junio de 2015, que anuló la exclusión de la oferta presentada por el grupo encabezado por ACCIONA AGUA, S.A., y mantuvo la anulación de dicho acuerdo de adjudicación del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat.
El tribunal concluye que no se han infringido los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia de los procedimientos e igualdad de trato para todos los licitadores. “Al contrario, la sentencia se ha preocupado de que la igualdad entre los licitadores, la publicidad y la transparencia del procedimiento sean efectivas. Por eso, advertida una confusión relevante, resolvió en consecuencia”, concluye la Sala.
La sentencia explica que la Generalitat de Cataluña adjudicó el 6 de noviembre de 2012 a ACCIONA AGUA, S.A. el contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua en alta Ter-Llobregat. A la licitación también se presentó Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. (SGAB) que recurrió ante el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Cataluña (OARCC) dicha adjudicación. Como consecuencia de ese recurso especial se suspendió el procedimiento y se paralizó la formalización del contrato. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2012, el OARCC levantó la suspensión automática y la Generalitat de Cataluña, tras los trámites oportunos, formalizó el contrato con ACCIONA, que comenzó a prestar el servicio el 1 de enero de 2013. Un día después, el OARCC estimó en parte el recurso de SGAB y excluyó a ACCIONA del procedimiento.
Dicha resolución –detalla la Sala- rechazó la pretensión del recurrente de que se considerase a ACCIONA incursa en prohibición de contratar pero entendió que el contenido de la propuesta técnica de esta última en el aspecto relativo al Programa de Ejecución de Obras –por el que se podían atribuir hasta cuatro puntos- debía conllevar su exclusión del procedimiento en vez de suponer una valoración de cero puntos, que es la que le dio el órgano de contratación. Añade, además, que el anexo 9 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los de prescripciones técnicas establecían unos períodos de referencia para ejecutar esas obras, siempre dentro de los 10 primeros años. La propuesta de ACCIONA respetaba ese plazo, pero no se ajusta a las referencias temporales para ejecutar las obras, sino que las situaba en momentos posteriores a los indicados. Antes de presentar su oferta, SGAB pidió una aclaración sobre el orden y la secuencia de las obras previstas en el anexo 9, y le respondieron que eran vinculantes, por lo que ajustó a los mismos su oferta.
La Sala afirma que, aunque la resolución del OARCC no pronunciara la nulidad de la adjudicación, esta es consecuencia inseparable de su decisión de excluir la oferta de ACCIONA por lo que, concluye, “que no parece necesario mucho esfuerzo para explicar que no puede pervivir una adjudicación hecha a quien no la podía recibir”. El tribunal indica que la sentencia recurrida da la razón a la Generalitat en que el anexo 9 del pliego no tiene carácter contractual sino meramente indicativo pero constata que “se ha introducido en un momento capital un elemento de confusión –los términos de la aclaración efectuada por la propia Generalitat de Cataluña- que vicia la licitación al afectar al contenido de las ofertas. De ahí que deba mantener la nulidad de la adjudicación y también suprimir la exclusión de ACCIONA”.
Señala que la sentencia recurrida “no ha empeorado la posición de la Generalitat de Cataluña pues le ha dado la razón sobre el sentido del pliego pero no ha podido confirmar la legalidad de su actuación por la conocida confusión creada por la aclaración y no puede evitar la nulidad de la adjudicación que ya resultaba de la decisión del OARCC”.
Precisa que la aclaración vinculó a los licitadores y, por tanto, que “no es cierto que la pregunta y la respuesta fueran triviales pues se referían a cómo se debía plantear la oferta y la aclaración tuvo efectos concretos pues llevó a que SGAB la formulara en unos términos ajustados a la contestación que obtuvo, la cual, también obligaba a la otra licitadora. Esa adaptación supuso, según la sentencia, “no sólo unos tiempos más breves en la ejecución, tres años menos, sino una repercusión en el ritmo de las inversiones y en su proyección sobre la tarifa”.
Por tanto, la Sala concluye que «la existencia de una contradicción susceptible de causar confusión a los licitadores, esa igualdad de condiciones en que ha de producirse la licitación, exigía y exige las consecuencias a las que llegó la Sala de Barcelona: suprimir la exclusión de la oferta de ACCIONA, que se ajustó a la literalidad del pliego pero también mantener la nulidad de la adjudicación del contrato ya que la oferta de SGAB se atuvo a la aclaración recibida y esto afectó a esa decisión».
Fotos: ATLL